Dos capítulos, cuatro artículos, una disposición adicional y tres disposiciones finales. Así se estructura el nuevo Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (RD 444/2024).
El nuevo texto normativo da cumplimiento a la Disposición Final Séptima de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), que relegó a desarrollo reglamentario posterior algunos de los requisitos que delimitan la figura de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (comúnmente conocidos como “influencers” o “vloggers”), introducida en el artículo 94 de la LGCA. De hecho, el citado artículo 94 LGCA no entró vigor con la LGCA, sino que su vigencia quedó supeditada a la aprobación de este RD 444/2024 que lo desarrolla.
Publicado el 30 de abril y en vigor desde el día siguiente, este RD 444/2024 ha sido tramitado por la, ya habitual y desnaturalizada, vía de urgencia, lo que ha supuesto la omisión del trámite de consulta pública (previo a la redacción del texto de la iniciativa), si bien ha permitido un trámite de audiencia pública reducido a siete días para dar participación en su elaboración a los posibles destinatarios de la norma.
En su redacción, han tenido una importante influencia los trabajos y opiniones del Grupo de Entidades Reguladoras Europeas para los Servicios de Comunicación Audiovisual (ERGA) y, para garantizar una comprensión plena y práctica de su contenido normativo, es esencial conocer la terminología propia del sector y las definiciones autónomas que la propia LGCA, a la que complementa, establece en su artículo 2, como las de servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y qué se entiende por prestador de dicho servicio.
Como recordarán, la LGCA supuso la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual. Entre sus principales objetivos estaba el establecimiento y actualización de un marco normativo básico que albergara la convergencia entre los tradicionales servicios audiovisuales y otros servicios de comunicación audiovisual de diversos formatos surgidos al albur de la evolución tecnológica, como los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
A todos los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, se les impone un conjunto de obligaciones destinadas a garantizar la protección de usuarios en general y, en particular, de los menores de edad, frente a programas, vídeos generados por usuarios y/o comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan ser perjudiciales o que contravengan los principios jurídicos que rigen en esta materia. Con el crecimiento de los usuarios de especial relevancia, se pretende ahora equipararles, en la proporción adecuada, a otros prestadores de servicios.
Es importante destacar que la Directiva 2018/1808 no incluyó expresamente a los influencers en su ámbito de aplicación, dejando su regulación a criterio de cada uno de los Estados Miembros, por lo que no existe homogeneidad entre las regulaciones nacionales, si bien existe un consenso mayoritario en considerar al influencer como un subtipo de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
En España, aunque sin mencionar el término influencer o vlogger, la LGCA dio encaje jurídico a esta figura bajo la expresión usuarios de especial relevancia, categorizándola como un nuevo tipo de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, y ésta fue su principal novedad. Si bien no se equiparan absolutamente a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual regulados en la Directiva y, por tanto, no le aplican las mismas obligaciones, sí quedan vinculados a los principios generales de la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, a las obligaciones en materia de protección de menores y de comunicaciones comerciales audiovisuales y a otras que veremos a continuación.
Se trata de dotar de una cierta homogeneidad jurídica al ecosistema audiovisual español, equiparando las obligaciones, en las proporciones adecuadas según la naturaleza y tipología de cada uno de ellos, a todos los agentes y actores que interactúan con el público.
Definición de usuario de especial relevancia:
La figura y las obligaciones de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma y su condición de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, quedan definidos en el artículo 94 la LGCA y en los artículos 3 y 4 del RD 444/2024, exigiendo la concurrencia simultánea de los siguientes requisitos.
a) Que el servicio prestado conlleve una actividad económica por la que obtienen ingresos significativos, entendiendo como tales todos aquellos ingresos brutos que se detallan a continuación, devengados en el año natural anterior, iguales o superiores a 300.000 euros, y derivados exclusivamente de la actividad de los usuarios en el conjunto de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que utilicen:
- Remuneraciones, tanto dinerarias como en especie, por la comercialización, venta u organización de las comunicaciones comerciales audiovisuales que acompañen o se inserten en los contenidos audiovisuales que sean responsabilidad de los usuarios en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
- Ingresos percibidos por los usuarios procedentes de las plataformas de intercambio de vídeos por razón de su actividad en dichas plataformas.
- Ingresos percibidos por la actividad de los usuarios provenientes de cuotas y pagos abonados por su audiencia en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
- Prestaciones económicas concedidas por administraciones y entidades públicas, relacionadas con la actividad de los usuarios en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
- Cualesquiera ingresos obtenidos por la actividad de los usuarios en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma no previstos en las letras anteriores de este apartado.
b) Que sea el responsable editorial de los contenidos audiovisuales que comparte.
c) Que sus contenidos tengan un alcance, en términos de audiencia significativa, con un claro impacto sobre ésta. A estos efectos, se considerará que un servicio alcanza una parte significativa del público en general y puede tener un claro impacto sobre él, cuando concurran, de forma cumulativa, las siguientes circunstancias:
- Que el servicio alcance, en algún momento del año natural anterior, un número de seguidores igual o superior a 1.000.000 en un único servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma; o un número de seguidores igual o superior a 2.000.000, de forma agregada, considerando todos los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad.
- Que, en el conjunto de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad, se haya publicado o compartido un número de vídeos igual o superior a 24 en el año natural anterior, con independencia de su duración.
d) Que la función del servicio sea informar, entretener o educar y, el principal objetivo, la distribución de contenidos audiovisuales.
e) Que ofrezca el servicio a través de redes de comunicaciones electrónicas y esté establecido en España de conformidad con los criterios de imputación de establecimiento recogidos en el artículo 3.2 LGCA.
Por otra parte, tanto la LGCA como el RD 444/2024, recogen un listado de sujetos excluidos de la consideración de usuarios de especial relevancia y, por ende, del cumplimiento de las obligaciones que se les imponen aquéllos.
En definitiva, todas las personas físicas o jurídicas, que sean usuarios de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que cumplan, de forma simultánea, los requisitos antes enumerados, constituyen el ámbito de aplicación de la nueva norma.
Obligaciones de los usuarios de especial relevancia:
Como se anticipaba, en cuanto prestadores de servicios de comunicación audiovisual, los usuarios de especial relevancia deben cumplir determinadas obligaciones en su actividad de difusión de contenidos, entre las que podemos destacar las siguientes:
- Respetar los principios generales de la comunicación audiovisual, prohibiendo cualquier contenido que atente contra la dignidad humana y los valores constitucionales o sea discriminatorio por razón de sexo, edad, discapacidad, orientación sexual, lengua, religión, etc.
- Prohibición de realizar comunicaciones comerciales encubiertas o subliminales.
- Prohibición de publicitar productos nocivos para la salud como tabaco (incluidos los cigarrillos electrónicos), hierbas para fumar, así como publicitar a las empresas que los producen.
- Prohibición de determinadas comunicaciones audiovisuales relativas a bebidas alcohólicas. En los casos autorizados, cuando se trate de bebidas alcohólicas con un nivel superior a veinte grados, sólo podrá emitirse entre la 1:00 y las 5:00 horas, al igual que las relativas a esoterismo y paraciencias o juegos de azar (con ciertos matices). Las bebidas alcohólicas de nivel igual o inferior a veinte grados, sólo podrán emitirse entre las 20:30 horas y las 5:00 horas.
- Limitaciones en las comunicaciones audiovisuales de medicamentos y productos sanitarios.
- Restricciones y prohibiciones severas cuando se pueda involucrar a menores de edad entre la audiencia.
- Limitaciones y obligaciones específicas en caso de televenta, emplazamiento de productor y patrocinios, debiendo mencionarse siempre e indicar el nombre, logotipo o identidad del patrocinador.
- Limitaciones en la promoción del culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen mediante comunicaciones comerciales audiovisuales de productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética, que apelen al rechazo social por la condición física, o al éxito debido a factores de peso o estética.
Además, los usuarios de especial relevancia que reúnan, de forma simultánea, los requisitos de ingresos y audiencia significativos antes analizados, tendrán la obligación de solicitar la inscripción en el Registro estatal previsto en el artículo 39 de la LGCA en el plazo de dos meses a partir del 1 de mayo de 2024, pero no están sometidos a la obligación de comunicación previa al inicio de actividad, prevista para otro tipo de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
Queda atribuida a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la supervisión y control del cumplimiento normativo por parte de estos prestadores de servicios. Y, como toda regulación, el incumplimiento de las obligaciones previstas llevará aparejado un régimen sancionador, modulado en función de la gravedad de la infracción.
¿Por qué es necesario un marco jurídico para la figura de los influencers? Deben considerarse como un tipo de prestadores de servicios de comunicación audiovisual?
Todos asistimos a diario al crecimiento exponencial de nuevos agentes como los servicios de medios o redes sociales cuya funcionalidad esencial permite el intercambio de vídeos, convirtiéndose en uno de los principales cauces de generación e intercambio de nuevos contenidos audiovisuales. En este contexto, también se incrementa la presencia y relevancia de actores como los propios usuarios y el contenido generado por los mismos, especialmente en formato vídeo (de ahí, la denominación “vlogger”).
No se puede negar que tales servicios son, además de una ingente fuente de ingresos, una correa de transmisión directa a la audiencia, cargada de muy diversos mensajes, valores, identidades y reivindicaciones socioculturales que impactan en la sociedad, sin perjuicio del país en el que estén establecidos o la tecnología utilizada.
En el ecosistema de las redes sociales, los influencers se han profesionalizado y posicionado con especial relevancia como un agente más del mercado audiovisual y publicitario. Atrás ha quedado la espontaneidad (y absoluta libertad) que caracterizaba sus publicaciones de contenido. Ahora, compiten con los medios tradicionales con el mismo impacto comercial y alcance de audiencia. Es incuestionable su capacidad de influir en el comportamiento de consumidores y usuarios y el tráfico económico que pueden generar. Sus contenidos, ya no son resultado únicamente de su voluntad o creencias, sino que, cada vez con más frecuencia, sus contenidos están definidos, dirigidos, patrocinados o subvencionados por terceros (marcas y multitud de entidades de derecho Público o privado que, a cambio de posicionamiento y difusión, remuneran la actividad de los usuarios en la red).
Ya, en 2021, entró el vigor el Código de conducta sobre el uso de Influencers en la publicidad y, este nuevo RD 444/2024, no deja de ser una adaptación normativa más a la evolución del ecosistema virtual.
Por todo ello, asumiendo el planteamiento del ERGA de atribuir a los “vloggers” la condición de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, se positiviza la reivindicación de una mayor regulación y exigencia de ciertas obligaciones asimilables a las destinadas a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual regulados en la Directiva.
La fragmentación y dispersión del mercado de los prestadores que compiten por una misma audiencia, sin perjuicio de su ubicación geográfica y de la tecnología que utilicen, hacía necesario replantear algunos aspectos que permitan, en la medida de lo posible, proveer de unas mismas reglas del juego a todos ellos, en función, principalmente, de la capacidad de control editorial y de elección de los contenidos por parte de los prestadores, y no de la tecnología empleada.
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